21世纪经济报道 记者郭美婷 南方财经全媒体记者 吴立洋 广州报道 实习生朱慧怡
近日，美国参议院司法委员会以16票同意6票反对的投票结果，审议通过《美国在线创新与选择法案》（American Innovation And Choice Online Act，以下简称为《创新与选择法案》）。同时，另一部法案《开放应用市场法案》（Open App Markets Act）也在讨论之中。
两部法案均将防止某些占主导地位的科技平台偏袒自家的产品或服务。其中，《开放应用市场法案》规制对象主要限于苹果和谷歌等运营应用商店的公司，《创新与选择法案》的影响范围更广，不仅亚马逊、Meta等，甚至字节跳动旗下的TikTok和腾讯旗下的海外版微信均将被纳入管辖之列。
受访专家表示，美国的这两部法案对于保护中小企业、保障消费者的公平选择权、恢复被扭曲的数字市场竞争等方面具有重要意义。如今，通过立法创新的方式，提高对新业态主导经营者的监管正当性和合法性，已成为全球常态。对于我国而言，可通过观察和借鉴欧美等司法辖区的做法，结合中国实际，找到适合我国的互联网治理路径。
《数字市场竞争调查报告》的后续行动
《创新与选择法案》于2021年10月由美国民主党与共和党各一位参议员共同提出，旨在禁止大型科技公司滥用市场地位损害竞争和创新动力。今年1月20日，该法案以16票对6票在参议院司法委员会审议通过，将正式进入参议院投票表决阶段。
另外一部同样由两党议员于去年8月提出的针对科技巨头的议案——《开放应用市场法案》也在讨论之中。
“此次两个法案是美国众议院司法委员会反垄断小组委员会公布《数字市场竞争调查报告》的后续行动。”大成律师事务所高级合伙人邓志松告诉21世纪经济报道记者。
这份长达449页的《数字市场竞争调查报告》明确关注GAFA——谷歌、苹果、脸书（现已改名为Meta）和亚马逊。报告调查历时16个月，总结数字市场竞争的基本特征，指出其中存在问题，并对改革监管措施、促进数字市场竞争提出了一系列的建议。
邓志松表示，两项法案的条款内容与调查报告的结果相对应，剑指科技巨头，规制其歧视性的自我优待行为，保障数字市场的公平竞争。作为专门针对平台垄断的“新方案”，这两项法案可能会在防止数字市场“倾翻式（tipping）”发展趋势、保护中小企业、保障消费者的公平选择权、恢复被扭曲的数字市场竞争等方面发挥重要作用。
世辉律师事务所合伙人王新锐也认为，由超大型平台实施的不公平行为问题广泛存在，现有反垄断工具普遍面临失灵风险。两部法案直指平台企业核心模式和商业利益，为弥补反垄断工具失灵，给平台设置了新义务，禁止优势平台损害小企业、企业家和消费者的竞争。
南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任、新一代人工智能发展战略研究院特约研究员陈兵则将《创新与选择法案》与《开放应用市场法案》置入美国司法主导的市场竞争治理体系中加以观察，认为这两部法案仍是基于其反托拉斯法的反垄断体系展开，其初衷是希望激活市场创新和竞争能力，恢复市场竞争环境。
但考虑到美国作为判例法国家，其监管效果可能并不会如欧盟或中国以行政执法机构主导竞争执法实施来得立竿见影。“即便正式通过，这两部法案也只是为美国司法提供了一种工具，但能否对其希望规制的对象产生预期效果还有待观察。”陈兵说。
聚焦应用商店领域
《创新与选择法案》和《开放应用市场法案》均防止某些占据主导地位的科技平台偏袒自身产品或服务，但二者的影响范围和侧重点有所不同。
《开放应用市场法案》规制对象主要限于在美用户超5千万的运营应用商店的公司，例如苹果和谷歌，侧重于鼓励应用分发市场竞争，对“苹果税”、“谷歌税”的收取产生了有效的竞争限制。
针对苹果和谷歌应用商店垄断的控诉由来已久。2020年，知名游戏开发商Epic Games的“揭竿而起”引人注目，尽管当前判决结果并不强令苹果开放App Store之外的支付渠道，但反科技巨头垄断的势头并未减弱。各国监管部门对此亦密切关注，目前，包括欧盟、印度、日本、荷兰等多个国家与地区均曾就相关问题对苹果或谷歌提起诉讼。韩国此前更是直接立法对平台应用商店支付结算方式进行监管。
《开放应用市场法案》要求应用商店不得强制要求开发者使用应用内支付系统，允许开发者向用户推广平台外的商业优惠（如定价条款、产品或服务）；同时，要求允许用户直接从应用商店之外下载应用程序等。
在邓志松看来，此举将直接冲击苹果和谷歌基于其垄断地位建立的盈利模式，给予应用开发者和其它应用商店运营商更大的空间来参与市场竞争。目前法案尚未通过表决，但苹果和谷歌已经作出一定妥协来避免未来更加艰巨的监管难题。 据悉，苹果对于在其平台上收入不足一百万美元的开发者将费率从30%降低到15%，而谷歌也采取了相似的做法。
“由此看出，相关法案的出台对于平台垄断行为具有一定的威慑力，未来如果得到正式通过，执法机构将凭借更灵活、强有力的执法工具，严厉制止科技平台实施滥用行为。企业自身也将迫于监管压力，更加注重经营活动中的反垄断合规工作。中小科技企业将得到更多的竞争机会，数字市场竞争活力将进一步被激发。”邓志松表示。
暨南大学法学院副教授仲春也预测，相关行业可能迎来利好，以需开发独立应用软件的游戏和媒体行业为例，法案禁止应用商店实施自我优待，将有利于二者的品牌及市场知名度的建立和推广，提高自身流量，加速互联网行业的创新。
波及TikTok和腾讯
相比于《开放应用市场法案》，《创新与选择法案》可能影响到更多的大型互联网平台企业。最新版本的法案的适用对象除市值5500亿美元以上的平台公司，还新增了全球月活跃用户数量达10亿以上或年度净销售额达5500亿美元的平台。这意味着，不仅亚马逊、Meta等，甚至字节跳动旗下的TikTok和腾讯旗下的海外版微信均将被纳入管辖之列。
邓志松介绍，《创新与选择法案》的侧重点不限于保护应用分发市场竞争，而在于保护各类中小科技企业发展，维护整个数字市场竞争的生态平衡。举例而言，谷歌和苹果的应用商店业务会直接受到《开放应用市场法案》更深入更全面的规制，而其搜索引擎服务、智能语音助手服务等则会受到《美国在线创新与选择法案》的规制，在搜索时禁止赋予自家产品更好的排名。然而，两项法案若都得到正式通过，两者只是在影响范围和侧重点上有所区别，并无法律效力上的区别。
而针对管辖范围的扩容，陈兵分析，美国扩容法案，将更多平台囊括在内，其背后是要进行全球监管的监管思路。平台监管涉及数据、技术、版权等多元问题，美国扩大监管范围不可避免地会对我国涉及海外业务的头部平台企业产生影响，且其司法活动某种程度上也掺杂了市场化活动的成分，因此中国企业需要加大对合规领域的重视程度，因地制宜做好海外市场合规建设。
《开放应用市场法案》和《创新与选择法案》自提出之日起，就引发了诸多争议。苹果公司政府事务高级主管Timothy Powderly在致参议院司法委员会的一封信中写道：“考虑到隐私和安全漏洞风险，这些法案将消费者置于危险境地。”苹果和谷歌强调，该法案将迫使他们对用户数据采取具有风险的举措，如与其他服务共享数据，或者允许用户下载未经审查的应用程序。
“苹果和谷歌的异议并非无的放矢。”邓志松解释，据两部法案要求，平台需开放第三方下载和支付路径，并支持对其他第三方服务的互操作，前者可能导致全局性的网络安全和隐私保护措施无法正常运作，后者则可能迫使平台向第三方提供用户的个人信息。
他提到，大型平台企业确实在移动互联网生态中扮演着一定网络安全和个人信息“守门人”的角色。隐私和安全问题的解决，一方面要做好个人信息和数据保护相关法律及平台治理相关法律的衔接，另一方面也要仰赖于技术发展，例如通过区块链等技术为数据流动去除障碍。
“以苹果为代表的美国互联网公司本身就以隐私保护为产品的核心竞争力，以强隐私为其全球推广的‘护城河。’”陈兵认为，法案的关键不仅在于打破其垄断地位，更关键的是动摇了平台的商业逻辑基础。从整体市场竞争格局看，对下游应用开发商而言，强隐私要求无形中抬高了行业标准与开发成本，造成强者恒强的马太效应，甚至赋予平台准市场管制者的身份，这从长远来看都不利于形成良好的竞争环境。
因此，隐私保护和用户安全固然是行业需要关注的重点，但如何防止头部平台利用相关门槛进行排他性竞争，也是合规监管中需要结合具体情况加以明晰的关键问题。
全球平台立法进行时
“在全球范围内，目前各国对新业态的主导经营者都缺乏有效的监管方式，所以都希望通过立法创新的方式提高监管的正当性和合法性。”陈兵表示，通过规范性文件的创制为监管提供依据，已成为各国管理相关新兴产业的常态。
无独有偶，在美国《创新与选择法案》被参议院司法委员会审议通过的同一时间段，欧盟通过《数字服务法》（DSA），进一步加强对大型互联网公司经营活动的监管。在此之前，欧盟内部市场和消费者保护委员会 (IMCO) 批准了《数字市场法案》（DMA）。该法案为侧载（sideloading）打开了大门，要求操作系统平台开放对多个应用程序商店的权限。
在我国，今年1月5日国家互联网信息办公室就《移动互联网应用程序信息服务管理规定》向社会公开征求意见。《规定》明确提出把应用平台纳入监管范畴。工信部表示，2022年将对应用商店、第三方软件开发工具包（SDK）等实现监管全覆盖。
对我国平台监管有何参考价值？
仲春认为，两法案对于非法性认定的综合考量值得借鉴。两法案明确了自我优待行为违法性认定的一般原则和标准，综合考量科技平台的行为是正常的市场商业经营活动还是损害市场竞争的非法手段，认定过程中全面考虑平台滥用市场支配地位的程度、用户对平台的依赖程度、优待行为造成的竞争损害等因素。
同时，法案并非一味地限制科技平台应用程序，对其留有发展的空间。如果科技平台给自家产品提供的优先待遇是对自身竞争优势和合理使用，对第三方商户的限制是基于必要，则应当认为其合法。
然而，仲春也强调，应结合中国实际，理性看待这两部法案。对互联网科技平台的强监管虽然可以限制其实施不正当竞争行为，保护竞争环境，但是也存在一定的弊端。首先，开放侧载增加了科技平台对第三方商户的审查难度，难以发挥应用市场中诸如保护用户隐私的功能，与消费者的意愿背道而驰。其次，要求科技平台完全中立也难以实现，法案在一定程度上会抑制科技平台的创新动力。
“近年来，欧盟和美国都采取了制度创新的模式对互联网领域进行竞争监管，二者在监管上体现出了不同的思路。一直以来，在互联网平台监管上，在事前/事后监管，竞争规制/行业监管，以及行为主义/结构主义方面，都有诸多争论，我们可以观察和借鉴欧美等司法辖区的做法，结合我国实际，找到适合我国的互联网治理路径。”邓志松指出，去年10月，国家市场监管总局发布了《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》，这可以看作是与欧美的创新监管模式进行接轨。
“此外，监管还需注意各方利益的平衡。互联网合规监管，特别是针对大型平台的监管，往往涉及多方利益，包括大型平台企业、平台内应用开发者或零售商、与大型平台直接竞争的小型平台企业，以及消费者，同时也涉及公平竞争、个人信息保护等多重法益，互联网合规监管需要做好各方利益的平衡以及各个部门法之间的衔接。”邓志松说。
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